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Registro: 2025.0000240210
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1029616-09.2021.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes SORAIA CABELO PEREIRA e LAÉRCIO JOSÉ MORAES DOS SANTOS, são apelados ESTADO DE SÃO PAULO e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Julgaram prejudicado o recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANA LIARTE (Presidente sem voto), RICARDO FEITOSA E OSVALDO MAGALHÃES.
São Paulo, 13 de março de 2025.
MAURÍCIO FIORITO
Relator
Assinatura Eletrônica
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Apelação Cível nº 1029616-09.2021.8.26.0053
Apelantes: Soraia Cabelo Pereira e Laércio José Moraes dos Santos
Apelados: Estado de São Paulo e Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto nº 23.906
APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Suposta prática de atividades ilícitas (concussão e corrupção passiva) – Imputação fundada nos termos do art. 9°, inciso I, e do revogado art. 11, caput, incisos I e II da Lei de Improbidade – Sentença de procedência, nos termos do art. 9°, inciso I da LIA – Com a entrada em vigor da Lei nº 14.230/21 e a revogação dos incisos I e II do art. 11, a tipificação da conduta dos réus ficou adstrita ao art. 9°, que exige que os réus tenham concretamente auferido vantagem patrimonial indevida – Ausência de comprovação do efetivo enriquecimento ilícito – Necessidade de ampla instrução probatória, com a quebra do sigilo bancário dos réus no período entre agosto de 2008 e dezembro de 2010 – Cabe ao magistrado a produção de prova de ofício – Artigo 370 do CPC, que determina que o magistrado produza prova nas demandas em que esta é imprescindível – Precedentes – Sentença anulada, de ofício – Recursos de apelação prejudicados.
Trata-se de recursos de apelação interpostos por Soraia Cabelo Pereira e Laércio José Moraes dos Santos em face da r. sentença de fls. 3305/3309 que, nos autos da ação de responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa¹ ajuizada pelo Estado de São Paulo objetivando a condenação dos réus por ato de improbidade administrativa com previsão nos artigos 9°, inciso I e 11, caput, inciso I e II da Lei nº 8.429/92, julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:
para declarar que os réus praticaram os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 9°, I, da Lei n. 8.429/92. Condeno-os ainda à perda de todos os valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio, a ser apurado em fase de execução. Condeno os réus à suspensão dos direitos políticos pelo período de 14 (quatorze) anos, bem como ao pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial. Condeno os réus à proibição de contratar
______________________________________________________________________________________________________________________________
1 Valor da causa de R$ 10.000,00, em 12/05/2021.
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com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de 14 (quatorze) anos, bem como condeno os réus à perda da função pública no cargo ao qual se encontra vinculado.
Sustenta a corré Soraia Cabelo Pereira, em sede de apelação, em síntese, que o reconhecimento do ato de improbidade administrativa exige a comprovação do enriquecimento ilícito por parte da recorrente, com a prova de que ela recebeu e auferiu vantagem patrimonial e econômica no exercício de cargo.
Já o corréu Laércio José Moraes dos Santos alega, em síntese, em sede de apelação, que além do dolo, deveria ser apontado qual foi o enriquecimento ilícito que o recorrente auferiu acrescendo seu patrimônio por vantagem auferida indevidamente, o que não fez, e não fez pois não há comprovação de tal fato.
Contrarrazões às fls. 3345/3357.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela não provimento dos recursos de apelação dos réus.
Em virtude da promoção do Des. Jayme de Oliveira, o presente recurso foi redistribuído a este magistrado.
É O RELATÓRIO.
FUNDAMENTO.
Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade
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administrativa ajuizada pelo Estado de São Paulo em face de Soraia Cabelo Pereira e Laércio José Moraes dos Santos, cujo objetivo é a condenação dos réus por ato de improbidade administrativa com previsão nos artigos 9°, inciso I e 11, caput, inciso I e II da Lei nº 8.429/92.
A Fazenda Estadual relata que os réus, ambos ex-agentes de segurança penitenciária, iniciaram atividades ilícitas, concedendo benefícios e privilégios a presos ou punindo indevidamente reeducandos, caso não houvesse pagamento de vantagens indevidas.
Segundo o Estado de São Paulo, foi apurado que a requerida Soraia Cabelo Pereira, então Diretora do Núcleo de Trabalho, concedia privilégios e interferia na aplicação de punições aos reeducandos que não pagassem os valores exigidos. Já o requerido Laércio José Moraes dos Santos, então Diretor de Núcleo de Segurança e Disciplina, também concedia privilégios aos presos que pagavam valores indevidos e aplicava punições a quem se negava.
As irregularidades em questão, originaram o Processo Administrativo Disciplinar (PAD) n°SAP/GS_469/2011, que após devido contraditório e ampla defesa, culminou na aplicação da pena de demissão a bem do serviço público, pelo Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado da Administração Penitenciária nos termos dos artigos 241, III, V, XIII e XIV, c.c 256, II e 257, VII e XIII, todos da Lei 10.261/68, dispositivos estes que são ainda combinados com o art. 26, inciso II e art. 27, I, III e V, ambos do Decreto 47.465/02.
Assim, propuseram a presente ação para ter os atos dos réus
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reconhecidos como conduta ímproba por enriquecimento ilícito, nos termos do artigo 9°, inciso I, da Lei nº 8.429/1992, e atentatória aos princípios da Administração Pública cristalizados no artigo 37 da CF/88, nos termos do artigo 11, caput e inciso I, da Lei 8.429/1992.
Pois bem.
A Lei Federal nº 14.230/2021 alterou profundamente a disciplina fixada na Lei Federal nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) para as ações de improbidade administrativa.
E, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 843.989/PR, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, Tema nº 1.199 de Repercussão Geral, fixou as seguintes teses jurídicas quanto à retroatividade da Lei nº 14.230/2021 (j. 18/08/2022, transitado em julgado em 16/02/2023), com grifos nossos:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9°, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é
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IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Embora a tese 3 estabeleça expressamente que a Lei nº 14.230/21 deve retroagir somente para análise dos atos culposos, houve recente mudança na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se aos fatos baseados no artigo 11 a mesma lógica dos atos culposos, de modo que não é possível a condenação com base no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/1992 ou em dispositivo revogado.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 14.231/2021: ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I -No julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), mas permitiu a aplicação das modificações implementadas pela lei mais recente aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior nos casos sem condenação com trânsito em julgado. II —O entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. III – Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 1453452 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 06-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-02-2024 PUBLIC15-02-2024).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N. 8.429/1982. ALTERAÇÃO PELA LEI N. 14.230/2021. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTE DO
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PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (ARE 1457770 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22-01-2024 PUBLIC 23-01-2024).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 14.231/2021: ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I -No julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), mas permitiu a aplicação das modificações implementadas pela lei mais recente aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior nos casos sem condenação com trânsito em julgado. II —O entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. III – Agravo improvido. (RE 1452533 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 08-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-11-2023 PUBLIC 21-11-2023).
SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843.989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada
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exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843.989 (tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei 14.231/2021, para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade relativa para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Na espécie, tendo em vista que a condenação também ocorreu com fundamento nos incisos I e II do art. 11, revogados pela Lei nº14.230/2021, verifica-se a necessidade de reapreciação da causa pelo órgão julgar, para realizar nova qualificação típica dos fatos, bem como, se for caso, nova dosimetria da pena. 5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso extraordinário, cassar o acórdão do Tribunal de origem e determinar que outro julgamento seja realizado, à luz da nova redação do art. 11 da Lei nº 8.429/1992. (ARE 1403157 AgR-ED, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-04-2024 PUBLIC 18-04-2024).
No presente caso, o pedido inicial foi fundamentado no art. 9°, inciso I, e no revogado art. 11, caput, incisos I e II da Lei de Improbidade, sendo certo que, em razão da Lei, o magistrado não pôde tipificar a conduta no artigo 11, mas somente no artigo 9°.
Ressalta-se que a própria conduta dos réus narrada na inicial e apurada no procedimento administrativo já caracteriza o ato como doloso, já que não existe a possibilidade de solicitação de propina dissociada do intuito de enriquecimento ilícito e da ofensa à moralidade administrativa.
Contudo, diante da impossibilidade de enquadrar a conduta no artigo 11, tem-se que os tipos objetivo definidos no artigo 9º exigem a prova
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do enriquecimento ilícito dos réus.
Nesse sentido, extrai-se da doutrina:
“Exige-se econômica suficiente o efetivo recebimento pelo agente para caracterizar público, de vantagem não sendo o ato de improbidade administrativa a mera promessa da vantagem. Não obstante a promessa de vantagem econômica ser inidônea para configuração do ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito, em análise, ela por si só pode ser suficiente para caracterizar outra modalidade improbidade administrativa, de ato de quando causar prejuízo ao erário ou restar caracterizada algumas das condutas elencadas nos incisos do art. 11 da LIA.” (ANDRÉ JACKSON DE HOLANDA JR. e RONNY CHARLES L. DE TORRES, Lei de improbidade administrativa comentada , ed. Juspodivm, 2.ed., Salvador, 2024, p. 197-8)
Embora haja indícios da prática do ato de solicitação de vantagem indevida pelos demandados, cuja ofensa à moralidade administrativa é manifesta, para o seu devido enquadramento no fato típico descrito no artigo 9°, há a necessidade da prova do enriquecimento indevido.
Da forma como instruído o feito, a prova coligida aos autos é insuficiente para a adequada resolução do caso.
Sendo assim, deveria o magistrado a quo, tratando-se que lide em que a prova é imprescindível, ter determinado a mais ampla instrução probatória, de ofício, nos termos do art. 370 do CPC:
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Verifica-se, assim, que o julgamento da forma como ocorreu na
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hipótese, não obedeceu ao princípio do devido processo legal, ao não ser efetivado o comando do art. 370 do CPC, vez que a matéria fática não dispensava a produção de outras provas, tais como quebra do sigilo bancário dos réus no período entre agosto de 2008 e dezembro de 2010, para a efetiva comprovação do enriquecimento indevidos dos réus e a tipificação dos atos praticados como improbidade administrativa.
Ademais, com a alteração legislativa, deve ser dada a oportunidade do autor de proceder a nova qualificação típica dos fatos, nos termos do ARE 1.403.157 AgR-ED, uma vez que a exordial trouxe a sua fundamentação em dispositivos legais revogados.
Nessa linha, já decidiu esta C. Corte:
APELAÇÃO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Construção de quadra poliesportiva no município de Ilhabela realizada mediante carta-convite, posteriormente objeto de aditamento contratual que aumentou o valor da obra – Alegação de fraude no aditamento, com ofensa aos princípios da moralidade e vinculação ao instrumento convocatório – Sentença condenatória às penas do art. 12, II – Insurgência quanto à inobservância do art. 17, §§ 10-C e 10-E da Lei de Improbidade – Ausência de tipificação pelo juízo de primeira instância do ato de improbidade imputado aos réus e de intimação para especificação de provas – Norma processual trazida pela lei 14.230/21 que se aplica aos processos em curso – Precedentes – Prejuízo ao direito de defesa configurado – Nulidade da sentença – Inteligência do art. 17, §10-F, II da lei 8.429/92 – Recurso Provido – Sentença anulada, com determinação. (TJSP; Apelação Cível 0001772-92.2007.8.26.0247; Relator (a): Joel Birello Mandelli; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Ilhabela – 1ª Vara; Data do Julgamento: 08/04/2024; Data de Registro: 08/04/2024).
Nessa medida, não está a causa em condições de imediato julgamento, tornando-se imperiosa a anulação da sentença, a fim de que o
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juízo de origem esgote a prestação jurisdicional.
DECIDO.
Ante o exposto, pelo meu voto, anulo a sentença, de ofício, para determinar o retorno dos autos à 1ª instância a fim de que seja realizada ampla instrução probatória, especialmente com a quebra do sigilo bancário dos réus no período entre agosto de 2008 e dezembro de 2010, bem como, seja oportunizada a possibilidade de o autor proceder com nova tipificação da conduta, julgando-se prejudicados os recursos de apelação.
MAURICIO FIORITO
Relator
