TRIBUNAL DE JUSTIÇA
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3 DE FEVEREIRO DE 1874
ACÓRDÃO
Registro: 2025.0000232692
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1047915-34.2021.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MAURICIO CORREA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U. Sustentou oralmente a Dra. Renata Garcia Chicon.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CARLOS EDUARDO PACHI (Presidente) E OSWALDO LUIZ PALU.
São Paulo, 12 de março de 2025.
DÉCIO NOTARANGELI
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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VOTO Nº 35.807
APELAÇÃO Nº 1047915-34.2021.8.26.0053 – SÃO PAULO
APELANTE: MAURICIO CORREA
APELADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1ª Instância: Juliana Brescansin Demarchi Molina
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO COMUM – DECLARAÇÃO DE NULIDADE – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – ABANDONO DE CARGO – DEMISSÃO – DEVIDO PROCESSO LEGAL – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – OBSERVÂNCIA – ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER – INEXISTÊNCIA.
1. O controle judicial sobre os atos administrativos é unicamente de legalidade, não podendo o Judiciário substituir a Administração nos pronunciamentos que lhe são privativos, em especial adentrar ao exame do mérito do ato administrativo.
2. Pretensão à declaração de nulidade de ato administrativo consistente na aplicação de pena de demissão por abandono do cargo. Devido processo legal, contraditório e ampla defesa assegurados. Ato administrativo fundamentado nos elementos de prova colhidos no procedimento. Decisão motivada. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Pedido improcedente. Sentença mantida. Recurso desprovido.
A r. sentença de fls. 1.002/1.006, cujo relatório se adota, julgou improcedente pedido de anulação de ato administrativo consistente na demissão por abandono de cargo de Escrevente Técnico Judiciário e reintegração, bem como condenação no pagamento de indenização por danos morais.
Inconformado apela o vencido objetivando a reforma do julgado. Para tanto, sustenta, em síntese, que a prova documental relativa ao seu histórico de saúde não foi corretamente valorada, da mesma forma que a prova pericial mostra-se falha e dissociada da realidade, ante a gravidade e a cronicidade
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de sua dependência química. Insiste que, à época das faltas que ensejaram a demissão, estava com a capacidade cognitiva e decisão comprometidas, impedindo-o de solicitar licenças ou comparecer regularmente ao trabalho. Defende que a decisão pela demissão – e sua manutenção na via judicial – viola o princípio da verdade material e, consequentemente, o direito à ampla defesa. Aponta inexistência de animus abandonandi, elemento indispensável à caracterização do ilícito administrativo invocando precedentes pela impossibilidade de demissão por conta de dependência química e seus reflexos. Argumenta, por fim, com o dever da Administração Pública de assegurar ao servidor público proteção e tratamento de saúde adequados, pena de violação aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade.
Recurso processado, com contrarrazões e com oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Em que pese o inconformismo do apelante, merece confirmação a r. sentença apelada.
É clássica na doutrina e na jurisprudência a compreensão de que o controle judicial sobre os atos administrativos é unicamente de legalidade, não podendo o Judiciário substituir a Administração nos pronunciamentos que lhe são privativos, em especial adentrar ao exame do mérito do ato administrativo, pois não se constitui em instância revisora da Administração.
Nesse sentido, HELY LOPES MEIRELLES assevera que é permitido “ao Poder Judiciário examinar o processo administrativo disciplinar para verificar se a sanção imposta é legítima à luz do devido processo
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legal material, e se a apuração da infração atendeu ao devido procedimento legal. Essa verificação importa conhecer os motivos da punição e saber se foram atendidas as formalidades procedimentais essenciais, notadamente a oportunidade de defesa ao acusado e a contenção da comissão processante e da autoridade julgadora nos limites de sua competência funcional, isto sem tolher o discricionarismo da Administração quanto à escolha da pena aplicável dentre as consignadas na lei ou regulamento do serviço, à graduação quantitativa da sanção e à conveniência ou oportunidade de sua imposição. O Poder Judiciário pode, se provocado, examinar os motivos e o conteúdo do ato de demissão, para julgar se ele é, ou não, legítimo frente à lei e aos princípios, em especial aos da proporcionalidade e razoabilidade. Em suma, o que se nega ao Judiciário é o poder de substituir ou modificar penalidade disciplinar a pretexto de fazer justiça, pois, ou a punição é legal, e deve ser confirmada, ou é ilegal, e há que ser anulada; inadmissível é a substituição da discricionariedade legítima do administrador por arbítrio ilegítimo do juiz.” (Direito Administrativo Brasileiro, 35ª edição, Malheiros, pág. 704/705).
Feitas essas considerações, na espécie, foi instaurado procedimento administrativo disciplinar contra o apelante para apuração de responsabilidade funcional por ausências ao trabalho por 65 dias consecutivos no ano de 2018, caracterizando-se abandono de cargo, nos termos do então vigente art. 63 da Lei nº 10.261/68, o que configura grave infração aos deveres do cargo e caracteriza hipótese legal para aplicação da pena de demissão ao servidor público (artigo 256, I, cumulados com § 1º, do referido estatuto, na redação então vigente).
O Estatuto determina a instauração de processo administrativo por abandono de cargo assim que constatado o abandono ou inassiduidade, pois “verificada a ocorrência de faltas ao serviço que caracterizem abandono de cargo ou função, bem como inassiduidade, o superior imediato comunicará o fato à autoridade competente para determinar a instauração de
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processo disciplinar, instruindo a representação com cópia da ficha funcional do servidor e atestados de freqüência” (art. 308, na redação anterior à alteração efetuada pela Lei Complementar n° 1.361/2021), limitando a defesa do servidor a invocar “força maior, coação ilegal ou motivo legalmente justificável” (art. 311, idem).
Neste cenário, a constatação objetiva da ocorrência de trinta ou mais faltas consecutivas é insuficiente para configurar a legitimidade do ato administrativo impugnado. Como anotado pela E. 1ª Câmara de Direito Público, no julgamento da Apelação n° 1001852-94.2019.8.26.0125, de que foi relator o eminente Des. Aliende Ribeiro, a jurisprudência do Colendo STJ “entende que a configuração de infração administrativa por abandono de cargo ou por inassiduidade habitual se dá não só pela verificação objetiva de ausência prolongada do servidor, mas também pela presença da intenção deliberada de se ausentar do serviço”, conforme evidenciado na ementa do julgamento do Mandado de Segurança nº 18.936/DF:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DEMISSÃO. ABANDONO DE CARGO. ANIMUS ABANDONANDI. AUSÊNCIA. PEDIDO DE LICENÇA-MÉDICA. PRORROGAÇÃO.
1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado, com fundamento no art. 105, I, “b”, da Constituição da República, contra ato do Ministro de Estado da Justiça que demitiu o impetrante, Policial Rodoviário Federal, com base nos arts. 116, III e XI, e 132, II, da Lei 8.112/1990.
2. Sustenta o impetrante, no que diz respeito aos dias que não compareceu ao serviço, que não houve abandono de cargo, pois estava afastado para tratamento de saúde.
3. Em se tratando de ato demissionário consistente no abandono de emprego ou na inassiduidade ao trabalho, impõe-se averiguar o animus específico do servidor, a fim de avaliar o seu grau de desídia.
4. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado de que, para se concluir pelo abandono de cargo e aplicar a pena de demissão, a Administração Pública deve verificar o animus abandonandi do servidor, elemento indispensável para a caracterização do mencionado ilícito administrativo. (RMS 13.108/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado
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em 2/12/2003, DJ 19/12/2003, p. 494).
5. No caso dos autos, é incontroverso que o impetrante apresentou à Administração Pública, especificamente à Divisão de Saúde e Assistência Social (DISAS/CGRH), três atestados médicos sucessivos, devidamente assinados por médico credenciado, com o escopo de justificar sua ausência ao serviço e obter prorrogação de sua licença médica, conforme certificado pelo próprio Chefe da referida Divisão (fls. 100; 188 e 295/e-STJ).
6. Outrossim, é incontroverso que o ora impetrante compareceu a pelo menos duas perícias médicas, designadas para os dias 14.9.2010 e 16.11.2010, conforme relatado no Parecer 022/2012/ACS/CAD/CONJUR-MJ/CGU/AGU (fls. 847-849/e-STJ).
7. Finalmente, o impetrante buscou ser diligente ao comunicar à Coordenação de Recursos Humanos da DPRF seu comparecimento à junta médica (fl. 430/e-STJ).
8. Nesse quadro, não se verifica o animus abandonandi, requisito necessário à aplicação da pena de demissão.
9. No que diz respeito à não apresentação dos atestados no prazo estabelecido no Decreto 7.003/2009, o servidor deve ser punido com a perda da remuneração equivalente aos dias das faltas, aplicando-se o disposto no art. 4°, §§ 4º e 5º, do referido Decreto, combinado com o art. 44, I, da Lei 8.112/91; enquanto que o não comparecimento do impetrante às perícias designadas para 18.11.2010 e 18.1.2011 são punidas com a pena suspensão, a teor do que dispõe o art. 130, § 1º, da Lei 8.112/91. Incabível, contudo, a pena de demissão.
10. Segurança concedida” (Primeira Seção, rel. Min. Herman Benjamin, j. 14/9/2016).
A leitura dos julgados do Colendo STJ sobre o tema revela a necessidade de verificação, no caso concreto, do elemento subjetivo e da razão que levou à conduta de abandono. No julgamento do Mandado de Segurança n° 22566/DF, por exemplo, após relembrar que “a configuração da infração administrativa de abandono de cargo depende, além da ocorrência de faltas injustificadas no período de 30 dias consecutivos, também da demonstração do ânimo específico de abandonar o cargo”, e que “o elemento subjetivo que caracteriza o animus abandonandi terá de ser apreciado com cautela, não sendo suficiente a constatação do abandono do cargo, mas a razão que levou a tal atitude – e o ônus da prova incumbe ao funcionário -, é necessário que haja, quanto ao agente, motivo de força maior ou de receio justificado de perda de um bem
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mais precioso, como a liberdade, por exemplo” (…) Não há dúvidas de que, a tipificação da infração administrativa de abandono de cargo, punível com demissão, exige para completar-se o elemento objetivo e o elemento subjetivo. Se um destes não resta demonstrado durante a instrução processual disciplinar, (Servidor não faltou injustificadamente ou não tinha a intenção de abandonar o cargo público de que estava investido) não há o que se falar em penalidade de demissão para o mesmo”, constatou-se que “no caso, não há nos autos notícias de que o impetrante conseguiu comprovar os problemas de saúde por ele alegados, extraindo-se, inclusive, dos documentos juntados às fls. 3.116, 3.176 e 3.183, que ele não teve sua licença médica renovada e, ainda assim, esquivou-se de retornar ao trabalho sob alegação de necessidade de tratamento de saúde. Verifica-se, ainda, que as diversas tentativas de intimação do Servidor para comparecimento em atos do processo, bem como para realização de perícia, foram infrutíferas” (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, j. 27/11/2019).
Cabe ressaltar que para a caracterização do animus abandonandi não se exige consciente decisão de perder o cargo, mas a constatação de que, estando condições de decidir, não perpetrou esforços possíveis para seguir desempenhando a função pública. Tal entendimento exige, portanto, que haja verificação da presença do elemento subjetivo, com base no que era possível exigir do servidor na situação em que se encontrava, o que não se confunde com a impossibilidade de demissão no caso de dependentes químicos.
Anote-se que o precedente deste E. Tribunal invocado pelo apelante em seu recurso é oriundo de caso distinto, em que a penalidade foi aplicada sem a realização de perícia no processo administrativo, desconsiderando a possibilidade de a dependência química provocar incapacidade de autodeterminação (Apelação n° 1012334-32.2014.8.26.0625).
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Além disso, o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido da necessidade de vontade consciente de abandono para caracterizar a infração punível com demissão foi observado na esfera administrativa, decidindo-se pela presença de “deliberada intenção de abandonar o cargo”, como consignado em parecer da Corregedoria Geral de Justiça (fls. 513/518) e expresso na decisão administrativa que impôs a penalidade:
“Os autos revelam que o servidor praticou a falta disciplinar que lhe é imputada, uma vez que, ao se ausentar do trabalho por 65 (sessenta e cinco) dias consecutivos, tinha plenas condições emocionais e intelectuais de compreender a necessidade de requerer licença-saúde e de comunicar a seus superiores a impossibilidade de comparecimento ao serviço. Tais habilidades intelectuais não estavam comprometidas pela dependência química, nem pelo quadro depressivo.
Anoto que o trabalho pericial foi contemporâneo às ausências injustificadas ao trabalho, que prosseguiram a despeito da instauração deste processo administrativo, dando ensejo a outra portaria. Oportuno destacar que o perito médico asseverou que o processado tinha compreensão da gravidade e consequência de seus atos durante este período, concluindo estar preservada a capacidade laborativa (fl. 467).
Oportuno destacar o registro pela MM. Juíza Corregedora no sentido de que, “no interrogatório, o acusado mostrou-se articulado, apresentou raciocínio lógico, e expôs todos os seus problemas pessoais de forma bastante coerente. Indagado, informou, naquela oportunidade, que tinha pleno conhecimento de que não podia se ausentar do trabalho de forma como vinha fazendo, mas que não conseguia comparecer em razão de todas as preocupações externadas, e assegurou que formalizaria, nos dias subsequentes, o seu pedido de licença médica” (fls. 502).
O apelante, no entanto, nunca formalizou qualquer pedido de licença. Tendo se apresentado para interrogatório, e depois comparecido à
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perícia médica no processo administrativo, consciente e apto para o trabalho – e mesmo assim não tendo reassumido o exercício de suas funções ou requerido licença para tratamento de sua saúde, não há falar em ilegalidade ou abuso de poder na conclusão de que tinha condições de decidir pelo abandono do cargo, ao deixar de tomar providências que poderia ter tomado para evitar a demissão.
Evidencia-se assim que a defesa do apelante, calcada no entendimento de que seu estado de saúde, decorrente de dependência química e depressão, impediu o comparecimento, foi devidamente considerada, com instrução probatória adequada e, ao final, detida e expressa análise da presença do elemento subjetivo, concluindo-se pela presença de ambos os elementos – objetivo e subjetivo – necessários à aplicação da penalidade, em absoluto respeito ao entendimento do Colendo STJ.
Eventual internação para tratamento de dependência química, por iniciativa do próprio apelante ou por recomendação médica, seria causa de deferimento de licença saúde se configurada incapacidade laborativa no período. É a incapacidade laborativa – e não o uso de drogas ou a internação em si – que justifica a ausência no trabalho e fundamenta a licença para tratamento de saúde.
Da mesma forma é a incapacidade de autodeterminação que afasta o animus abandonandi. Inexiste, no entanto, prova dessa incapacidade. Ainda que se lamente a situação, dificuldades pessoais e recaídas no vício não se confundem, tecnicamente, com ausência de condições físicas e mentais de efetuar seu trabalho ou de, ao menos, comunicar a ausência e postular licença médica.
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Ao verificar a documentação apresentada, o perito judicial afirmou que “os documentos médicos dos autos comprovam quadro de longa data de dependência química, com diversos períodos de internação e de incapacidade, intercalados com períodos de abstinência com retomada de capacidade laboral” (fls. 966), tendo destacado anteriormente que “não há nenhum documento médico de tratamento ou internação no ano do litígio, em 2018, comprovando que o quadro era incapacitante naquele período” (fls. 965, grifo do original).
Com efeito, não se sabe o que aconteceu no longo período entre as internações documentadas e comprovadas. Pode ser que o apelante tenha logrado controlar melhor a dependência química e não tenha precisado de tratamento. Ou pode ser que estivesse mal a ponto de não buscar tratamento. Não se sabe. O que se sabe é que, em tal período, casou-se, teve um filho e acabou se divorciando. Também se identifica referências à mãe e à irmã nos prontuários de internação. Difícil presumir, neste cenário, que tenha passado todo o período entre a internação de 2011 e a de 2019 incapaz de se autodeterminar.
Adequada, lógica e convincente, portanto, a prova pericial ao concluir que “há comprovação de quadro de dependência química (F19 da CID-10) desde o final da adolescência/início da vida adulta”, mas “não há comprovação de quadro descompensado gerando incapacidade laboral no ano de 2018, quando se deram as faltas relacionadas ao litígio”. O que se coaduna com a verificação de que, no momento da perícia, o apelante está “atualmente sem uso, em comunidade terapêutica, sem nenhum grau de incapacidade psíquica” (fls. 968).
Como se infere das manifestações do perito – inclusive ao responder os quesitos formulados pelo apelante – a definição da
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capacidade mental não decorre do diagnóstico de quadro psiquiátrico compatível com transtorno mental pelo uso de múltiplas drogas (F19 – CID-10), mas da existência, em dado momento, de quadro de dependência descompensada. E inexiste, nos autos, prova ou indício de prova de que o apelante estava descompensado entre os meses de junho e agosto de 2018.
Destarte, a constatação de que o apelado há muitos anos alterna entre momentos de incapacidade e capacidade laboral escancara a impossibilidade de a prova pericial determinar, cinco anos depois, seu estado psíquico em meados do ano de 2018. Tampouco basta, aliás, para afastar a legitimidade do ato administrativo impugnado, baseado em perícia médica administrativa realizada em momento mais próximo à data da infração que ensejou a punição.
Evidencia-se, assim, que a afirmação de que a perícia ignorou os laudos e prontuários juntados decorre de mero inconformismo com a análise efetuada pelo expert. Há, apenas, confronto entre a leitura efetuada pela parte e o que pôde ser constatado pelo especialista.
Além disso, de se ressaltar que a conclusão pericial não foi tecnicamente infirmada, destacando-se que o apelante optou por não indicar assistente técnico (fls. 944), não constituindo o inconformismo e a incompreensão da parte quanto às conclusões técnicas do laudo fundamento suficiente para infirmá-las.
Inexistente elemento de prova indicativo de dependência química que pudesse interferir na capacidade de autodeterminação do apelante, não é o caso de aplicar o entendimento no sentido da impossibilidade de demissão de servidor que se ausenta do trabalho por força de dependência química incapacitante, porque não há comprovação – mas mera suposição baseada no fato
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incontroverso de que é dependente químico – de que eventual descompensação da doença tenha sido o motivo das faltas injustificadas que levaram ao ato administrativo impugnado na ação.
Frise-se que competia ao servidor demonstrar a excludente de culpabilidade, ou seja, era seu o ônus de entregar ao perito exames médicos e produzir prova documental que permitisse concluir pela incapacidade laborativa no período, não podendo argumentar que a ausência de elementos para embasar a conclusão pericial lhe deva ser favorável. Na verdade, a capacidade laborativa, como regra, se presume, devendo a incapacidade, como exceção, ser demonstrada.
Por mais que se lamente a situação, o fato de laudos médicos posteriores à aplicação da pena de demissão indicarem um quadro de saúde física e mental comprometido é irrelevante para a definição da legalidade do ato administrativo impugnado, que deve ser verificada à luz da situação fática contemporânea às faltas que ensejaram a punição. Além disso, constatada a legitimidade da conduta administrativa, a Administração não pode ser responsabilizada pela evolução da dependência química e doenças correlatas.
Nesse cenário, absolutamente nada na documentação apresentada corrobora a tese defendida pelo apelante no sentido de que foi abandonado pela Administração do Tribunal de Justiça de São Paulo no “momento em que mais precisava” de auxílio ou de que seu estado de saúde não foi analisado e considerado da maneira adequada.
Portanto, não se vislumbra na espécie vícios que pudessem comprometer a regularidade do procedimento administrativo ou ilegalidade a direito subjetivo do apelante, assim como violação aos princípios da legalidade, proporcionalidade, razoabilidade e motivação. Com efeito, não há falar em
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desproporcionalidade na sanção aplicada, até porque é a única prevista para o caso de abandono do cargo.
Em suma, presentes os pressupostos de direito e de fato que autorizam a aplicação da penalidade, e estando a decisão que aplicou a pena bem fundamentada, de rigor a improcedência do pedido inicial.
Por fim, há que se ressaltar que o apelante pretende – e isso está muito claro na inicial – é o reexame dos fatos e a revisão do ato administrativo impugnado por considerar injusta a decisão que aplicou a pena de demissão, o que não é admissível, sob pena de ofensa ao princípio constitucional de separação de Poderes (art. 2º CF).
Por essas razões, nega-se provimento ao recurso confirmando-se a r. sentença apelada, ficando os honorários advocatícios anteriormente fixados majorados para 15% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 1º, 2º, 3º e 11, com a ressalva do art. 98, § 3º, ambos do CPC.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator
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